自由择业与竞业禁止——谈谈保护商业秘密的法律问题

概要：经济的发展离不开科学技术的进步,科学技术的进步体现在经济活动中就是企业的知识产权和商业秘密。众多的企业就是通过所掌握的先进技术和管理诀窍,才在市场活动中处于优势地位。无论是技术诀窍还是商业秘密,作为信息在一定程度上存在于掌握信息的人的头脑中,并随着这些人员的流动被带走,由此导致侵害原单位利益的现象时有发生。然而劳动者的自由流动又是市场经济的必然要求,人力资源的合理配置将推动技术的发展、进步。如何解决劳动者自由择业权与维持企业竞争优势、保护其利益不受损害的矛盾呢?企业可以通过建立保密规章制度,与劳动者签订 “保密协议”和“竞业禁止协议”,达到保护本企业商业秘密,保持竞争优势的目的。 建立完善保密措施根据《反不正当竞争法》、《刑法》的规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。商业秘密的构成要件有三点:一是该信息不为公众所知悉,即该信息是不能从公开渠道直接获取的;二是该

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经济的发展离不开科学技术的进步,科学技术的进步体现在经济活动中就是企业的知识产权和商业秘密。众多的企业就是通过所掌握的先进技术和管理诀窍,才在市场活动中处于优势地位。无论是技术诀窍还是商业秘密,作为信息在一定程度上存在于掌握信息的人的头脑中,并随着这些人员的流动被带走,由此导致侵害原单位利益的现象时有发生。然而劳动者的自由流动又是市场经济的必然要求,人力资源的合理配置将推动技术的发展、进步。如何解决劳动者自由择业权与维持企业竞争优势、保护其利益不受损害的矛盾呢?企业可以通过建立保密规章制度,与劳动者签订 “保密协议”和“竞业禁止协议”,达到保护本企业商业秘密,保持竞争优势的目的。

　　建立完善保密措施

　　根据《反不正当竞争法》、《刑法》的规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。商业秘密的构成要件有三点:一是该信息不为公众所知悉,即该信息是不能从公开渠道直接获取的;二是该信息能为权利人带来经济利益,具有实用性;三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说,商业秘密就是不能从公开渠道直接获取的,能为权利人带来经济利益,具有实用性,并经权利人采取保密措施的信息。

　　有必要的保密措施,是确认商业秘密的一个必要条件。如果企业没有建立健全的规章制度,对自己的商业秘密采取必要的保密措施,是无法认定该企业享有自身的商业秘密的。因此,企业要保护自己的商业秘密,最重要的就是要有完善的保密制度。包括:保密制度宣传、论文发表审查制度、展览审查制度、参观访问团接待制度、电子报警及计算机信息系统安全体系、废品和办公垃圾的处理制度,以及不让无关人员接触秘密信息,与可能接触商业秘密的员工签订《保密协议》,要求参与特别重大项目的相关人员出具《保密保证书》,对离职员工进行“离职调查”,了解离职员工的去向和其手头秘密资料移交情况,并要求离职员工出具《保密保证书》等。

　　保密合同应注意的问题

　　《劳动法》第22条规定,劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项。因此,企业为了保护自己的商业秘密,有权与员工签订保密协议或在劳动合同中约定有保守商业秘密内容的条款。保密协议中要对商业秘密进行定义,明确保密的范围,即哪些是属于企业商业秘密并受到保护的内容,约定保密期限、保密费用和双方的权利、义务等,例如:未经用人单位书面同意,劳动者不得利用用人单位的商业秘密进行新产品的设计与开发,并向第三者公布;双方解除或终止劳动合同后,劳动者不得向第三方公开企业所拥有的未被公众知悉的商业秘密;必须严格遵守企业的保密制度,不得复制或公开包含商业秘密的文件或文件副本;劳动者因工作关系所保管或接触的有关本企业或客户的文件资料应妥善对待,未经许可不得超出工作范围使用等。

　　需要注意的是,如果保密协议中没有约定保密费用,实际上也没有支付保密费用的,劳动者可以依据《民法通则》第59条的规定,申请变更或撤销保密协议,以使该约定归

于无效,而不能对劳动者产生约束力。

　　竞业禁止的法律问题

　　另一个与保守商业秘密相关的问题是竞业禁止。所谓竞业禁止,又称为竞业回避、竞业避让,是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施,是根据法律规定或双方约定,限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位,限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务,包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职,不得自行建立与本单位业务范围相同的企业,不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。

　　签订竞业禁止协议需要注意的是:

　　1、用人单位只应当与接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订竞业禁止协议,而不是普通员工或职工,更不能是全体员工。

　　2、竞业禁止的职业种类和范围,应当是员工在企业所从事的或接触到的特殊的、专门的业务范围,而不应无限扩大到整个行业,对范围约定应当明确、清晰和合理。

　　要特别说明的是,对于那些技能比较单一的特殊职业和行业的人员而言,竞业禁止直接关系到他们的谋生问题。因此当劳动者的劳动权与用人单位的经营优势相冲突时,劳动者的劳动权利高于用人单位的竞争优势,用人单位不可以通过竞业禁止协议来限制劳动者的自由就业权利。

　　3、竞业禁止的时间限制,则要根据劳动者所从事的不同行业,企业所在的不同区域,技术更新的不同时间而确定。一般为3年左右。

　　4、竞业禁止的地域限制应当根据用人单位经营业务的区域范围确定。

　　5、竞业禁止必须要有合理的补偿。

　　竞业禁止协议中最重要的就是有关合理补偿的内容,没有约定补偿的竞业禁止协议是无效的。合理的补偿应当与员工的收入情况相一致,还应综合考虑到这一商业秘密带给用人单位的利益,竞业禁止的时间长短,区域范围的大小等情况,总的来讲,应当高于该职工离职前12个月总收入的二分之一。

　　6、企业违反竞业禁止约定的,该协议自动终止,员工不再受其约束。但是依据“先履行抗辩权原则”,如果离职员工违反竞业禁止的约定,则可以免除企业支付经济补偿金的义务,并有权要求离职员工继续履行竞业禁止协议直至终止。同时企业可以要求该员工承担违约责任或侵权的民事责任。

　　关于脱密期间的规定

　　有时,用人单位与劳动者签订了保密协议或保密条款,不需要对其离职后的从业行为加以限制和约束,也就是说不用采取“竞业禁止”的方式约束劳动者,而只需在劳动合同中约定脱密期间就可以。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定:用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时期内(不超过6个月)调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容。

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